Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 45

 

гр. Нови пазар, 21.05.2014 г.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

Районен съд в съд в публичното  си заседание на тринадесети май две хиляди и четиринадесета година, в състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ : ГАЛИНА  НИКОЛОВА

 

при секретаря Д.С., като разгледа докладваното от съдия Николова АНХД № 208 по описа за 2014 година, за да се произнесе, взе предвид:

 

Подадена е жалба на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

С нея  жалбоподателят ЕТ „***”, чрез представителя си А.И. обжалва наказателно постановление № 378/2013/2014 от 12.02.2014 г., с което е наложена имуществена санкция в размер на 5 000 лв. и лишаване от право да упражнява търговска дейност за срок от 1 месец.

Жалбоподателят сочи, че в чл. 61 от ЗАДС е записано задължение за производителите да използват в производството средства за измерване, отговарящи на изискванията на Закона за измерванията и нормативните актове по прилагането му, но тази разпоредба била бланкетна и не сочела конкретни изисквания. Освен това разпоредбата на чл. 61 от ЗАДС препращала към чл. 23, ал.2 от ЗИ, който пък препращал към чл. 28 от ЗИ, който предвиждал издаването на нарочна наредба за средствата за измерване. Жалбоподателят сочи, че в акта било посочено, че в обекта липсват средства за измерване, отговарящи на изискванията на чл. 23, ал.2, чл. 25, ал.5 и чл. 28 от ЗИ вр. чл. 526, 537 и 538 от Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, приета с ПМС № 239/24.10.2003 г., но това били бланкетни норми. Сочи се, че нормата на чл. 114 от ЗАДС не въвежда правила за поведение, нарушаването на които да води до административно наказателна отговорност.

Жалбоподателят сочи, че в НП не били спазени всички необходими реквизити. Не е посочено, точно, ясно и недвусмислено обстоятелствата, при които е извършено нарушението и описание на същото, от което да се установи, какъв е вида на липсващите уреди или средства за измерване, които жалбоподателят следвало да притежава. Поради това било допуснато съществено процесуално нарушение, което водело до отмяна на постановеното НП.

Жалбоподателят сочи, че е заплатил авансово спирометър с термометър, одобрен тип, като е представил и фактура за закупуването му. Счита, че наказващия орган не е преценил обективно всички факти, обосноваващи приложението на чл. 28 от ЗАНН, каквито са били налице, поради което издаденото НП е незаконосъобразно.

Предвид така изложените аргументи жалбоподателят моли НП да бъде отменено.

 

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Т. от АК-Ш., който изцяло поддържа изложените в жалбата твърдения.

Въззиваемата страна чрез юрисконсулт Т.К. моли НП, като законосъобразно и обосновано да бъде потвърдено. 

 

Като съобрази всички събрани по делото доказателства, съдът счете за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена в законоустановения срок. Поради това жалбата се явява процесуално допустима.

Административно наказателната отговорност на нарушителя ЕТ „***” е ангажирана  за нарушение на чл. 61 от ЗАДС, констатирано с Акт за установяване на административно нарушение  № 352 от 09.09.2013 г., с актосъставител А.А., на длъжност главен инспектор в Агенция „Митници”-Митница В., в присъствието на свидетелите Т.Т. и С.Р.- митнически служители. Съгласно акта на 29.07.2013 г.,при проверка на митническа мобилна група в състав от А.А., и М.Р. в регистриран специализиран обект за дестилиране № ***, находящ се в с. П., стопанисван от ЕТ „***” е установено, че обекта не разполага, съгл. чл. 61 от ЗАДС с калибриран (сертифициран) уред или средство за измерване на високоалкохолни напитки.

Акта е подписан от нарушителя без да са посочени възражения.

Въз основа на така съставения акт началника на Митница-В. е издал НП № 219/2013 г., с който за визираното в акта нарушение на чл. 103а, ал.1 вр. чл. 61 от ЗАДС вр. чл. 23, ал.2 от Закона за измерванията, чл. 25, вр. чл. 5 и чл. 28 от Закона за измерванията, вр. чл. 526, чл. 537 и чл 538 от Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на мтрологичен контрол, с което е осъществил нарушение по чл. 114 от ЗАДС, т.к не е използвал средства за измерване на алкохолния градус, отговарящи на изискванията на ЗАДС и Закона за измерванията.

Съдът намира, че актът за установяване на административно нарушение и издаденото въз основа на него наказателно постановление са издадени от съответните компетентни за това органи. Също така актът за установяване на административно нарушение и издаденото въз основа на него наказателно постановление съдържат изискуемите реквизити, съгласно чл.42 и чл.57, ал.1 от ЗАНН и не са налице процесуални нарушения в производството, водещи до отмяна на НП на процесуално основание.

От доказателствата по делото се установява следната фактическа обстановка: 

Едноличният търговец „***” е със седалище и адрес на управление област  Ш., община К. с. П. *** ул. „***” No *, съгласно справка в търговския регистър и се представлява от А.Р.И.. Търговецът има регистрация в Агенция „Митници” № *** на специализиран обект за дестилиране, находящ се в с. П., ***, ул.”***” № *, за следните видове акзицни стоки : ракия от гроздови джибри, други плодови ракии, плодова ракия от сливи, които са посочени със съответните им кодове по КН.

На 29.07.2013 г. митнически служители предприели проверка на обекта за дестилиране, стопанисван от ЕТ. В обекта е присъствал св. С.А.Р., син на представителя на ЕТ. При проверката е установено, че се осъществява дейност по дестилиране на етилов алкохол на физически лица. Установено било наличието на 2 системи за дестилиране с вместимост от 180л. И 200л., като в момента на проверката е работела само едната система и е било започнало издаването на акцизен данъчен документ № 11 на лицето И.Ю.. При проверката не е бил представен спиртомер с термометър от одобрен тип. Представена е фактура за авансово плащане на такъв. Измерването на алкохолния градус на дестилата се извършвало с уред за домашна употреба.

Така описаната фактическа обстановка се потвърждава от показанията на разпитаните свидетели – А., Р., Т. и С.Р..

Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал.1 от ЗАДС, производителите на стоки по чл. 2 (чл.2, т.1 - алкохолът и алкохолните напитки) са длъжни да използват в производството средства за измерване и контрол, отговарящи на изискванията на този закон, Закона за измерванията и нормативните актове по прилагането им.

Съгласно Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, от 24.10.2003г. са регламентирани техническите и метрологичните изисквания към средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, и тяхното използване по предназначение. В тази наредба е предвидено измерването на алкохол да се осъществява чрез посочените в Раздел ХХ средства – алкохолометни и ареометри за алкохол, както и чрез посочените в Раздел XXI - термометри, използвани при определяне на алкохолна концентрация. Съгласно посоченото в чл. 529 от Наредбата при измерване на алкохолната концентрация се използват термометри с алкохолометри, които могат да се вграждат или да бъдат самостоятелни устройства. Това означава, че двете средства за измерване – термометри и алкохолометри се използват заедно. В зависимост от класа на точност на тези средства за измерване те могат да бъдат, както сочат чл. 529, ал.2 и ал.3 от наредбата, такива  за клас I - метални съпротивителни термометри или стъклено-живачни термометри, и такива за алкохол от класове II или III - вградени стъклено-живачни термометри. Както се установи в обекта е липсвало какъвто и да е годен термометър и алкохолометър за измерване на алкохолният градус на готовия дестилат. От разпоредбите на чл. 537 и чл. 538 от Наредбата се вижда, че стъклено-живачните термометри, използвани с алкохоломери и ареометри за алкохол при определяне на алкохолна концентрация, се пускат на пазара и/или в действие след първоначална проверка и не подлежат на последващи проверки, а  

 

 

 

съпротивителните термометри, използвани с алкохоломери и ареометри за алкохол при определяне на алкохолна концентрация, се пускат на пазара и/или в действие след първоначална проверка и подлежат на последващи проверки.

От горното се установява, че всъщност възможните термометри за измерване са два вида метални съпротивителни термометри или стъклено-живачни термометри иняма значение кой от двата вида ще бъде използван от производителя на акцизната стока при измерване на алкохолният градус на произведения дестилат. Разликата между единия и другия термометър е в изискването за последващи проверки, което е посочено в чл. 537 и чл. 538 от Наредбата.

В този смисъл, съдът намира, че е налице безспорно установено нарушение на разпоредбите на чл. 61 от ЗАДС и свързаните с него разпоредби на Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, конкретно на разпоредбите на чл. 526, 537 и 538.

По делото се установи и не се спори по този въпрос, че на 12.07.2013 г. жалбоподателят е заплатил авансово спиртомер с термометър, одобрен тип от ДАМТН, обемни 40-50%, 0,1 с първоначална проверка на фирма „***” ООД. Освен това търговецът е закупил и спиртомери битови от същата фирма „***” ООД, на 08.07.2013 г. С такъв спиртомер е било извършвано измерването на алкохолното съдържание към датата на проверката. От казаното от св. А. се установява, че доставката на спиртомера с термометър, който е заплатен авансово на 12.07.2013 г. се е забавило от лабораторията.

По делото е приложен и протокол от първоначална проверка № 196-ФМИ/24.07.2013 г.

Съдът намира, че при преценка на гореизложеното се установява, че е било налице маловажен случай на формално нарушение. Основание да се приеме, че е налице маловажен случай на нарушение е това, че търговецът е бил предплатил авансово част от сумата необходима за закупуване на годното средство за измерване, но то не е било доставено поради късното му изпробване в лабораторията, което е станало на 24.07.2013 г. Освен това в обекта е имало друго средство за измерване, макар и неотговарящо на изискванията на Наредбата – битов спиртомер. Не е констатирано различие между отчетена с този спиртомер стойност на алкохолното съдържание и такава, отчетена с годно техническо средство. Смисълът на използването на одобрено техническо средство съгласно Закона за измерванията и на Наредбата е в това, да има достоверност на измерванията и доколкото става въпрос за измерване на алкохолно съдържание в продукт, предназначен за употреба от човека, то този продукт да не причинява вреди на здравето му.

С оглед на това, че търговецът е закупил необходимото и одобрено то Закона за измерванията техническо средство, съдът намира, че е налице маловажност на нарушението, което е извършено от страна на жалбоподателя. В случая критерият за маловажност, посочен в чл. 126б., ал.-2 от ЗАДС е неприложим, т.к той има значение в случаите, когато е изчислен и дължимия акциз. Нарушения при издаването на акцизния данъчен документ не са констатирани от проверяващите, в това число и неправилно отчитане на акциз. Поради това в случая следва да се приложат критериите на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. Липсата на нарушения, както сочат разпитаните свидетели в изготвянето на данъчния акцизен документ показва правилно отчитане на количеството и концентрацията на алкохол в получения дестилат. Поради това не са настъпили нито вреди за фиска, нито пък продукта би увредил здравето на хората. В този смисъл и предвид последващото закупуване на годното средство, което е станало в много кратък срок, то нарушението съставлява маловажен случай на нарушение по смисъла на чл. 28 от ЗАНН.

Наложената с НП санкция по чл. 114 от ЗАДС макар да е в рамките на закона се явява незаконосъобразна, т.к деянието представлява маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН и не следва да се санкционира, а само да се предупреди, съгл. чл. 28, б.”а” от ЗАНН, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание. Съдът намира, че едно предупреждение към жалбоподателят би изиграло предупредителна и възпитателна роля не само към него, но и към останалите членове на обществото, в частност и към купувача на оръжието, да спазват законите в страната, поради което съставения акт следва да се счита като писмено предупреждение по смисъла на чл. 28, б.”а” от ЗАНН.

 

Водим от гореизложеното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът

          

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ т.І от Наказателно постановление наказателно постановление № 219/2013 г на началника на Митница-В.,  с което за нарушение на чл. 103а, ал.1 вр. чл. 61 от ЗАДС вр. чл. 23, ал.2 от Закона за измерванията, чл. 25, вр. чл. 5 и чл. 28 от Закона за измерванията, вр. чл. 526, чл. 537 и чл 538 от Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на мтрологичен контрол и на основание чл. 114 от ЗАДС и чл. 53 от ЗАНН на ЕТ „***” с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление област  Ш., община К. с. П. *** ул. „***” No *, представляван от А.Р.И. е наложена имуществена санкция в  размер на 5 000 /пет хиляди/ лева.

 

ОТМЕНЯ т.ІІ от Наказателно постановление наказателно постановление № 219/2013 г на началника на Митница-В.,  с което за нарушение на чл. 103а, ал.1 вр. чл. 61 от ЗАДС вр. чл. 23, ал.2 от Закона за измерванията, чл. 25, вр. чл. 5 и чл. 28 от Закона за измерванията, вр. чл. 526, чл. 537 и чл 538 от Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на мтрологичен контрол и на основание чл. 114 от ЗАДС и чл. 53 от ЗАНН на ЕТ „***” с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление област  Ш., община К. с. П. *** ул. „***” No *, представляван от А.Р.И. е постановено лишаване от право да упражнява търговска дейност в обекта, където е установено нарушението: специализиран малък обект за дестилиране № ***, находящ се в с. П., ***, ул.”***” № *, за срок от 1 (един) месец.

 

Акта за установяване на административно нарушение № 352/09.09.2013 г., съставен от актосъставителя А.Н.А. на длъжност главен инспектор в Агенция „Митници” в ТМУ В. ДА СЕ СЧИТА за писмено предупреждение по чл. 28, б.”а” от ЗАНН на ЕТ „***” с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление област  Ш., община К. с. П. *** ул. „***” No *, представляван от А.Р.И., че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Ш. административен съд в 14-дневен срок от съобщаване на страните, че е изготвено.

 

 

                                                    Районен съдия: .......................................

                                                                                              Галина Николова